§ 611a Absatz 1 Satz 6 BGB ist einer der klarsten Sätze im deutschen Arbeitsrecht: „Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an." Wer einen Werkvertrag abschließt, die Person aber wie einen Angestellten einsetzt, hat keinen Werkvertrag. Er hat ein Problem.

Für Personaldienstleister, die neben der klassischen Arbeitnehmerüberlassung auch Werkverträge nutzen, ist die Abgrenzung Alltag. Und das Risiko real. Dieser Artikel erklärt, wo die Grenze zwischen legalem Werkvertrag und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung verläuft, was bei einer Umqualifizierung passiert und wie Sie sich absichern.

Was macht einen Arbeitnehmer zum Arbeitnehmer?

Seit April 2017 steht die Definition in § 611a BGB. Vorher existierte sie nur in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Das Gesetz nennt zwei zentrale Merkmale: Der Arbeitnehmer leistet weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen.

In der Praxis prüfen Gerichte und Behörden diese Indizien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung (§ 611a Abs. 1 Satz 5 BGB):

Kein einzelnes Kriterium entscheidet allein. Aber je mehr Antworten in Richtung „weisungsgebunden und eingegliedert" zeigen, desto klarer liegt ein Arbeitsverhältnis vor. Das BAG hat das zuletzt im November 2024 bestätigt (9 AZR 205/23): Die Prüfung ist zweistufig. Erst der Vertrag, dann die Realität. Und die Realität gewinnt.

§ 611a BGB
Gesetzliche Arbeitnehmer-Definition seit April 2017
5 Jahre
Freiheitsstrafe nach § 266a StGB bei Vorenthalten von SV-Beiträgen
30 Jahre
Nachforderungsfrist bei vorsätzlichem Vorenthalten (§ 25 SGB IV)

Werkvertrag oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Die Abgrenzung

Ein Werkvertrag schuldet ein Ergebnis. Der Auftragnehmer entscheidet selbst, wie er das Ergebnis erreicht, mit welchen Mitteln, zu welcher Zeit und an welchem Ort. Der Auftraggeber prüft das Ergebnis, nicht den Prozess.

Sobald der Auftraggeber stattdessen personenbezogene Weisungen erteilt (wann ankommen, wie arbeiten, in welches Team sich einfügen), kippt der Vertrag. In der Zeitarbeit wird das besonders dann relevant, wenn ein Personaldienstleister Mitarbeiter nicht per AÜV überlässt, sondern per Werkvertrag beim Kunden einsetzt. Wenn der Entleiher die Arbeitszeit vorgibt, den Einsatz in seine Schichtpläne integriert und fachliche Einzelanweisungen erteilt, liegt keine Werkleistung mehr vor. Das ist verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.

Die Unterscheidung in der Praxis:

Seit der AÜG-Reform 2017 reicht es nicht mehr, eine Vorratserlaubnis zu haben. § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG verlangt, dass der Überlassungsvertrag die Überlassung ausdrücklich als solche bezeichnet und den Leiharbeitnehmer namentlich benennt. Fehlt das, liegt verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor, und der Vertrag ist nichtig (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG).

Was eine Umqualifizierung kostet

Die Konsequenzen treffen beide Seiten, den Personaldienstleister aber besonders hart.

Sozialversicherungsbeiträge: Die DRV fordert Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile rückwirkend nach (§ 28e SGB IV). Per Nettolohnfiktion wird das gezahlte Honorar als Nettolohn behandelt und auf den höheren Bruttobetrag hochgerechnet. Die reguläre Verjährung beträgt vier Jahre. Bei Vorsatz 30 Jahre (§ 25 SGB IV). Säumniszuschläge laufen ab dem ursprünglichen Fälligkeitsdatum: 1 % pro angefangenem Monat. Das sind 12 % pro Jahr, gerechnet auf den gesamten Nachforderungsbetrag.

Strafrechtliche Haftung: § 266a StGB (Vorenthalten von Arbeitsentgelt) sieht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor. In besonders schweren Fällen sechs Monate bis zehn Jahre (§ 266a Abs. 4 StGB). Die Geschäftsführung haftet persönlich nach § 14 Abs. 1 StGB. Bedingter Vorsatz reicht: Wer wusste, dass der Einsatz wie Arbeitnehmerüberlassung aussieht, und das in Kauf genommen hat, erfüllt den Tatbestand.

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses: § 10 AÜG fingiert ein Arbeitsverhältnis zwischen dem eingesetzten Mitarbeiter und dem Entleiher, wenn der Überlassungsvertrag wegen verdeckter AÜG nichtig ist. Der Entleiher wird rückwirkend zum Arbeitgeber. Mit allen Pflichten.

Bußgelder: Bis 30.000 € pro Verstoß nach § 16 AÜG. Verdeckte Überlassung ohne Offenlegung, Überlassung ohne Erlaubnis, Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer. Jeder Verstoß ab 200 € Bußgeld wird ins Gewerbezentralregister eingetragen.

30 J.
Bei vorsätzlichem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen greift die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Bedingter Vorsatz reicht aus.

Statusfeststellungsverfahren: Klarheit vor dem Ernstfall

§ 7a SGB IV gibt Auftraggebern und Auftragnehmern die Möglichkeit, den Status eines Vertragsverhältnisses vorab klären zu lassen. Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung prüft anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Das Verfahren ist kostenlos.

Seit der Reform 2022 gibt es auch ein Gruppenfeststellungsverfahren für gleichartige Vertragsverhältnisse und die Möglichkeit einer Prognoseentscheidung vor Vertragsbeginn. Für Personaldienstleister, die regelmäßig Werkverträge abschließen, ist das ein konkretes Instrument. Eine positive Statusfeststellung dokumentiert guten Glauben. Das kann den Unterschied machen zwischen vier und 30 Jahren Nachforderungszeitraum.

Parallel dazu erkennt KIRA (das KI-basierte Risikoanalysesystem der DRV) inzwischen Muster in Sozialversicherungsmeldungen, die auf Scheinselbständigkeit hindeuten. Wer seine Werkvertragsstrukturen nicht sauber dokumentiert, fällt dort eher auf. Mehr dazu, wie die risikobasierte Prüfung in der Praxis funktioniert, steht im Artikel zur FKS-Prüfung für Personaldienstleister.

Praxis-Checkliste: Werkverträge absichern

Wer regelmäßig Werkverträge neben AÜG-Einsätzen betreibt, braucht einen dokumentierten Prozess. Diese sechs Punkte helfen:

  1. Ergebnis definieren. Jeder Werkvertrag braucht ein konkretes, messbares Werk. „Unterstützung der Abteilung" ist kein Werk. „Migration der Datenbank XY bis 31.08." schon.
  2. Weisungsfreiheit sicherstellen. Der Auftragnehmer bestimmt Arbeitszeit, Arbeitsort und Methode. Keine Integration in Schichtpläne, keine Anwesenheitspflicht, keine fachlichen Einzelanweisungen durch den Auftraggeber.
  3. Eigene Betriebsmittel. Wer mit dem Laptop und dem Badge des Kunden arbeitet, sieht aus wie ein Angestellter des Kunden. Das fällt bei jeder Prüfung auf.
  4. Vertretungsrecht verankern. Werkverträge erlauben typischerweise Subunternehmer oder Vertreter. Ein rein personengebundener Einsatz spricht gegen Werkvertrag.
  5. Abnahme statt Zeitabrechnung. Das Werk wird nach Fertigstellung abgenommen und bezahlt. Stundenzettel und monatliche Vergütung nach Anwesenheit sind Arbeitnehmermerkmale.
  6. Statusfeststellungsverfahren nutzen. Bei Grenzfällen das Verfahren nach § 7a SGB IV beantragen, bevor der Einsatz beginnt. Kosten: keine. Nutzen: dokumentierter guter Glaube.

Wer die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung im eigenen Betrieb systematisch prüfen will, findet in der KI-Potenzialanalyse für Personaldienstleister eine ehrliche Bestandsaufnahme der Compliance-Risiken. Weitere Hintergründe zu allen Zeitarbeitsthemen finden Sie im Ratgeber-Überblick.